Tarcza 4.0 przyznaje możliwość zablokowania inwestycji skutkujących nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa lub nabyciem dominacji nad podmiotem objętym ochroną przez podmiot [„Inwestor”], który:

Ustawodawca wprost wskazał również, że spółki zależne od takiego Inwestora lub jego oddziały lub przedstawicielstwa będą uznawane za podmioty niemające swojej siedziby na terytorium państwa członkowskiego.

Kogo obejmuje ochrona?

Podmiotem objętym ochroną jest przedsiębiorca z siedzibą w Polsce, którego przychód ze sprzedaży i usług na terytorium Polski w którymkolwiek z 2 lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, przekroczył równowartość 10 mln euro. Chronione mają być:

  • spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych,
  • podmioty posiadające infrastrukturę krytyczną, zgodnie z ustawą z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (tj. obejmującą systemy zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa, łączności, sieci teleinformatycznych, finansowe, zaopatrzenia w żywność i w wodę, ochrony zdrowia, transportowe, ratownicze, zapewniające ciągłość działania administracji publicznej, produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych),
  • spółki z branży IT dostarczające programy wykorzystywane w energetyce, zaopatrzeniu w wodę i oczyszczaniu ścieków, telekomunikacji (łączności), transporcie zbiorowym i logistyce, płatnościach bezgotówkowych, przetwarzaniu danych oraz obsłudze szpitali i laboratorium, urządzeń medycznych, czy sprzedaży leków na receptę,
  • spółki, które działają w sektorach energii elektrycznej, gazu ziemnego, ropy naftowej i innych paliw (np. produkcja, magazynowanie, transport i obrót),
  • spółki, które produkują ren, chemikalia, nawozy i wyroby chemiczne,
  • spółki, które produkują lub sprzedają materiały wybuchowe, broń, amunicję albo inne wyroby przeznaczone dla wojska i policji lub w tym celu wydobywają i przetwarzają rudy metali,
  • spółki z branży telekomunikacyjnej,
  • spółki zajmujące się przeładunkiem towarów w portach morskich w Gdyni, Gdańsku, Szczecinie i Świnoujściu oraz portach śródlądowych,
  • podmioty produkujące sprzęt medyczny, leki i inne wyroby farmaceutyczne,
  • przedsiębiorcy z sektora spożywczego zajmujący się przetwórstwem (mięso, mleko, zboża, owoce i warzywa).

Obowiązek zawiadomienia

Inwestor, który zamierza nabyć/objąć dominację/znaczące uczestnictwo w podmiocie objętym ochroną, jest zobowiązany zawiadomić o tym Prezesa UOKiK przekazując wskazany w Ustawie zestaw informacji. Do czasu upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana, Inwestor jest obowiązany do wstrzymania się od dokonania czynności objętej zawiadomieniem. Jeżeli czynność objęta zawiadomieniem nie podlega przepisom Ustawy, Prezes UOKiK odmawia wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie.

Dominacja i znaczące uczestnictwo

Prezes UOKiK będzie miał możliwość zablokowania tylko takich inwestycji, które skutkują nabyciem/osiągnięciem znaczącego uczestnictwa/dominacji przez Inwestora w podmiotach, objętych kontrolą. Pojęcia te w Ustawie zostały zdefiniowane bardzo szeroko:

  1. posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość ogólnej liczby głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
  2. jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych innego podmiotu, lub
  3. w przypadku którego więcej niż połowa członków zarządu innego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności, lub
  4. posiada udział kapitałowy w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 50% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub
  5. posiada zdolność do decydowania w inny sposób o kierunkach działalności innego podmiotu, w szczególności na podstawie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie zysku przez ten podmiot;

Nabycie dominacji może nastąpić poprzez nabycie/objęcie udziałów/akcji lub praw z udziałów/akcji bądź zawarcie umowy o zarządzanie takim podmiotem lub przekazywanie zysku przez taki podmiot.

  1. udziałów/akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów,
  2. udziału w zyskach innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20%
  3. udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub

Przez nabycie/osiągnięcie znaczącego uczestnictwa rozumie się:

Obowiązkowi uprzedniego zawiadomienia będą podlegały również sytuacje prowadzące do pośredniego nabycia dominacji / osiągnięcia znaczącego uczestnictwa (np. dokonywane przez podmiot zależny), a także przypadki nabycia następczego (np. w wyniku umorzenia udziałów/ akcji podmiotu objętego ochroną czy jego podziału lub połączenia z innym podmiotem).

Sankcje

Za złamanie przepisów Ustawy przewidziane są różne rodzaje sankcji, w tym w szczególności:

- bez złożenia zawiadomienia nabywa/osiąga znaczące uczestnictwo/dominację

- dopuszcza się czynu określonego powyżej, działając w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

- będąc zobowiązany z ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego, wiedząc o nabyciu nie złoży zawiadomienia,

- działając na posiedzeniu organu stanowiącego podmiotu objętego ochroną lub przy podejmowaniu uchwał wspólników albo akcjonariuszy podmiotu objętego ochroną, wykonuje prawa z udziałów albo akcji w imieniu podmiotu, który mimo obowiązku nie dokonał zawiadomienia o osiągnięciu znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną, jeżeli o tej okoliczności wiedział albo mógł się dowiedzieć na podstawie danych udostępnianych na podstawie ustawy.

Procedura w UOKiK

Wstępne postępowanie sprawdzające wszczyna się na skutek złożenia zawiadomienia. UOKiK może także wszcząć wstępne postępowanie sprawdzające z urzędu, przy czym wszczęcie postępowania z urzędu jest niemożliwe, jeżeli od nabycia/osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji minęło 5 lat.

W szczególności, Prezes UOKiK będzie mógł wszcząć postępowanie z urzędu, jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa, głównie w celu uniknięcia powstania obowiązku zawiadomienia (tzw. klauzula obejścia prawa). Do takich przesłanek zaliczają się w szczególności przypadki, w których dany podmiot:

Jak wynika z uzasadnienia do Ustawy, takie rozwiązanie umożliwi kontrolę podmiotów spoza UE, które - „przywdziewając szaty” podmiotów z UE/EOG jedynie dla pozoru - chciałyby uniknąć obowiązku kontroli.

Postępowanie przed Prezesem UOKiK ma być dwufazowe – pierwsza faza obejmie wstępne postępowanie sprawdzające a druga faza – właściwe postępowanie kontrolne. W ramach pierwszej fazy Prezes UOKiK w terminie 30 dni roboczych od dnia wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego może wydać:

Na takie postanowienie zażalenie nie przysługuje.

W terminie 7 dni od dnia wszczęcia postępowania kontrolnego Prezes UOKiK powiadamia Komisję Europejską i pozostałe państwa członkowskie w trybie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 rozporządzenia 2019/452.

W terminie 120 dni od dnia wszczęcia postępowania kontrolnego Prezes UOKiK wydaje decyzję.

Sprzeciw Prezesa UOKiK

Prezes UOKiK w drodze decyzji może sprzeciwić się wobec nabycia/osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną, jeżeli:

Na decyzję Prezesa UOKiK służy skarga do sądu administracyjnego.

Bernadeta Kasztelan Świetlik Wspólnik, radca prawny w kancelarii Gessel
Karolina Krzal-Kwiatkowska, starszy prawnik, adwokat w kancelarii Gessel