Regulacje dotycz¹ce tzw. self-cleaningu nie powinny ju¿ budziæ w¹tpliwoœci. Wykonawcy kwestionuj¹cy wykluczenie z przetargu mog¹ wykazaæ, ¿e podjêli œrodki prowadz¹ce do naprawy skutków uchybieñ.
Z zadowoleniem, ale i bez wiêkszego zdziwienia mo¿na przyj¹æ wyk³adniê regulacji dotycz¹cej self-cleaningu przedstawion¹ w wyroku Trybuna³u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej z 14 stycznia 20121 r. zapad³ym w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA. W publikacji z 11 grudnia ubr. „Self-cleaning w zamówieniach" wskazywa³yœmy na niezgodn¹ z prawem unijnym praktykê, czêsto potwierdzan¹ wyrokami Krajowej Izby Odwo³awczej i s¹dów, ograniczaj¹c¹ wykonawcom korzystanie z dowodów potwierdzaj¹cych podjêcie czynnoœci naprawczych. Wydaje siê, ¿e przedstawiany wyrok TSUE bêdzie wystarczaj¹co jasn¹ wskazówk¹, w jaki sposób nale¿y dokonywaæ wyk³adni art. 110 prawa zamówieñ publicznych.
Trzy wnioski
W sprawie tocz¹cej siê przed s¹dem belgijskim, na kanwie której zapad³ wyrok Trybuna³u Sprawiedliwoœci UE, dosz³o do wykluczenia wykonawców z postêpowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiaj¹cy uzasadni³ wykluczenie pope³nieniem przez wykonawców powa¿nego wykroczenia zawodowego. Wykonawcy kwestionuj¹cy to wykluczenie podnieœli, ¿e powinni mieæ mo¿liwoœæ wykazania, ¿e podjêli stosowne œrodki naprawcze w ramach self-cleaningu, które doprowadzi³y do naprawy skutków tych uchybieñ, co przewiduje dyrektywa 2014/24 w art. 57 ust. 6.
Czytaj te¿: Self-cleaning w zamówieniach
Z wyroku Trybuna³u p³yn¹ trzy najwa¿niejsze wnioski. Po pierwsze, mechanizm œrodków naprawczych (self-cleaning) jest prawem wykonawcy, które pañstwa cz³onkowskie powinny zagwarantowaæ, przy czym okreœlenie terminu i warunków przedstawienia dowodów potwierdzaj¹cych self-cleaning nale¿y do pañstw cz³onkowskich (ewentualnie zamawiaj¹cych).
Po drugie, przy okreœlaniu tych warunków (w prawie krajowym lub dokumentacji przetargowej) nale¿y braæ pod uwagê zdolnoœæ wykonawcy do samodzielnego okreœlenia podstawy wykluczenia.
Po trzecie, prawo do self-cleaningu jest bezpoœrednio skuteczne i powinno byæ oceniane w kontekœcie prawa wykonawcy do obrony.
Trybuna³ podkreœli³, ¿e art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE nie przes¹dza terminu, w jakim wykonawca mo¿e przedstawiæ dowody realizacji self-cleaningu, nie okreœla równie¿, czy dostarczenie dowodów ma nast¹piæ z inicjatywy przedsiêbiorcy, czy te¿ na wezwanie zamawiaj¹cego.
Prawo do bycia wys³uchanym
W sytuacji, gdy polski ustawodawca zrezygnowa³ z ustawowej regulacji przedstawionych aspektów procedury przetargowej, do obowi¹zków zamawiaj¹cego nale¿y zatem okreœlenie terminu i sposobu dostarczenia dowodów poprzez przyjêcie rozwi¹zania w dokumentacji przetargowej, zgodnie z zasad¹ przejrzystoœci, równego traktowania i proporcjonalnoœci. Warunki okreœlone przez zamawiaj¹cych musz¹ jednak uwzglêdniaæ przypadki, w których okreœlenie podstawy wykluczenia mo¿e byæ ocenne, a tym samym sporne pomiêdzy wykonawc¹ a zamawiaj¹cym.
Trybuna³ wskaza³ na znaczenie zasady prawa do obrony, to jest prawa do bycia wys³uchanym, które aktualizuje siê zw³aszcza wtedy, gdy ma byæ podjêta decyzja wi¹¿¹ca siê z niekorzystnymi dla wykonawcy skutkami, jak¹ jest wykluczenie z postêpowania.
Zdefiniowanie warunków przedstawiania dowodów potwierdzaj¹cych wykonanie œrodków naprawczych powinno uwzglêdniaæ dwa poziomy: pierwszy, w którym podstawa wykluczenia mo¿e byæ jednoznacznie zidentyfikowana przez wykonawcê (np. prawomocne skazanie za okreœlone przestêpstwa), oraz drugi, przewiduj¹cy, ¿e pomiêdzy wykonawc¹ a zamawiaj¹cym mo¿e pojawiæ siê rozbie¿noœæ w ocenie konkretnego stanu faktycznego pod k¹tem spe³niania przes³anek wykluczenia (np. nienale¿yte wykonanie innego zamówienia).
Trybuna³ odniós³ siê równie¿ do sytuacji, w której wykonawca nie przedstawia informacji o rozwi¹zaniu wczeœniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w zwi¹zku z powa¿nym wykroczeniem zawodowym w sytuacji, gdy prawo krajowe lub zamawiaj¹cy w dokumentacji przetargowej nak³adaj¹ na niego obowi¹zek poinformowania zamawiaj¹cego o tym fakcie ju¿ w chwili sk³adania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udzia³u w postêpowaniu. Je¿eli zamawiaj¹cy stwierdzi brak informacji dotycz¹cej takiego rozwi¹zania umowy przez wykonawcê, a w jego ocenie zaistnia³a przes³anka wykluczenia zwi¹zana z nienale¿ytym wykonaniem zamówienia, musi umo¿liwiæ wykonawcy przedstawienie dowodu podjêcia œrodków naprawczych odnoœnie do tej podstawy wykluczenia.
Jak post¹piæ w przypadku, gdy zamawiaj¹cy nie okreœli³ w dokumentach zamówienia procedury przedstawiania dowodów potwierdzaj¹cych self-cleaning?
Wykonawca mo¿e powo³aæ siê bezpoœrednio na przepis art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE w celu przedstawienia takich dowodów, a zamawiaj¹cy powinien je przyj¹æ i zbadaæ.
Termin przedstawienia i realizacji – nie to samo
Przedstawiony wyrok Trybuna³u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej nie daje jednak odpowiedzi dotycz¹cej terminu realizacji self-cleaningu, a jedynie analizuje termin i inicjatywê dotycz¹c¹ œrodków dowodowych potwierdzaj¹cych, ¿e dosz³o do podjêcia w³aœciwych œrodków naprawczych.
W œwietle orzeczenia Trybuna³u nale¿y stwierdziæ, ¿e przepisy polskiego prawa zamówieñ publicznych nie przes¹dzaj¹ ani terminu przedstawienia dowodów potwierdzaj¹cych realizacjê œrodków naprawczych, ani terminu, w jakim œrodki naprawcze powinny byæ zrealizowane.
W sytuacji, gdy zamawiaj¹cy nie okreœli wspomnianych terminów w dokumentacji przetargowej, proces self-cleaningu powinien byæ oceniany z perspektywy zasady prawa do obrony podkreœlonej przez Trybuna³ w omawianym orzeczeniu.
Aleksandra So³tysiñska jest adiunktem w Katedrze Prawa Europejskiego na Uniwersytecie Jagielloñskim,
Aldona Kowalczyk jest radc¹ prawnym i partnerem w kancelarii Dentons
